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一、公司盈余分配之诉的前提条件：公司有可分配利润

二、公司盈余分配之诉的程序条件：需有载明具体分配方案的有效股东会决议

三、抽象盈余分配之诉的适用情形：大股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润

四、大股东非法转移公司利润的情形下，提起抽象盈余分配之诉的注意事项

1、诉讼主体的确认

2、是否适用诉讼时效

3、分配比例的确认

4、能否主张利息

五、结语

正文

一、公司盈余分配之诉的前提条件：公司有利润可分配

根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第一百六十六条“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。…股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”的规定，公司税后利润在弥补以前年度的亏损并提取盈余公积金之后，所剩余下来的部分才能作为盈余进行分配。故在提起盈余分配之诉的过程中，依据“谁主张，谁举证”的规则，（考虑举证能力）小股东作为原告对公司有利润可供分配的情况需承担初步举证义务。

而在大股东非法转移公司利润情形下，小股东可能较难获取公司有利润可供分配的相关证据，对此有以下几种途径可以进行补救：

1、行使股东知情权，通过发函等书面形式，向公司提出查阅公司会计账簿的书面申请；

2、如公司（明示或默示）拒绝了上述书面申请，小股东可先行提起股东知情权诉讼。但鉴于《公司法》股东知情权范围内明确指出了的财务资料仅包括财务会计报告及公司会计账簿，判决是否会支持查阅原始会计凭证在司法裁判上存在一定的灵活性；故，在大股东非法转移公司利润情形下，通过本方式可获取的财务资料也较为有限；

3、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：…（四）账簿、记账原始凭证；…”请求公司或大股东作为控制书证的当事人提交相关原始凭证，但在实务中该项也受限于法官对于举证责任的分配。

4、申请司法审计。在大股东非法转移公司利润情形下，小股东在通过上述渠道未能获得相关财务数据的，小股东可以就大股东非法转移公司利润提供初步证明，并向法院提出司法审计申请，请求法院依法委托司法评估机构对公司进行审计。

案例（2018）粤03民终18665号

二审争议焦点之一是昂兴公司于2014年度和2015年度是否存在可分配利润。陈顾梅提交的昂兴公司工作人员发送的关于“2013及2014利润表”“2015年利润表”的电子邮件，昂兴公司FMS数据，与时任昂兴公司法定代表人、股东邓景辉，股东陈顾梅签名确认以及昂兴公司签章确认的、落款时间为2015年12月14日的《股东会决议书》等证据，能够相互印证，形成证据链证明昂兴公司于2014年度和2015年度存在可分配利润，综合考虑陈顾梅的举证能力，其已尽到相应的举证责任，昂兴公司虽不予认可，但其并未提交由其掌握的电子邮件原本及FMS系统的原始数据等反证，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院据此采信陈顾梅的主张，认定或酌定昂兴公司2014年度、2015年度可分配利润并无不当。昂兴公司关于其于该两年度不存在可分配利润的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 另一争议焦点是在昂兴公司并无股东会决议载明利润具体分配方案的情况下，陈顾梅是否有权请求公司分配利润。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”本案中，由于昂兴公司明确否认其于2014年度、2015年度存在可分配利润，与本案查明的事实相悖，且昂兴公司在陈顾梅行使股东知情权时设置障碍，故昂兴公司的股东违反法律规定、滥用股东权利，导致公司不分配利润，陈顾梅有权请求公司分配利润。

二、公司盈余分配之诉的程序条件：需有载明具体分配方案的有效股东会决议

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称“公司法司法解释（四）”）第十四条“股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润”的规定，股东请求盈余分配需提交载明具体分配方案的有效股东会决议。

对于“载明具体分配方案的股东会决议”，相关司法判例认为应当包括待分配利润数额、分配政策、分配范围以及分配时间等具体分配事项。因为根据“公司内部自治原则”和“司法审慎干预原则”：公司是否分配利润，是公司自治范畴，应由公司内部组织决定，司法机关不宜过多干涉。在本团队处理过的案例中，法院的倾向性意见是，即使原告提交了载明分配比例的股东间协议，仍无法被认定为可作为盈余分配依据的有效股东会决议。

但在大股东非法转移公司利润的情形下，股东间的关系已陷入紧张状态，如小股东难以取得载明具体分配方案的股东会决议，可选择适用《公司法司法解释（四）》第十五条的规定，即采取抽象盈余分配之诉的方式来要求公司分配利润（详见下文）。

三、抽象盈余分配之诉的适用情形：大股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润

根据《公司法司法解释（四）》第十五条“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”的规定，虽然提交载明具体分配方案的有效股东会决议为请求盈余分配的通常程序条件，但是如果存在大股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，小股东可以据此提起抽象利润分配请求。

根据《公司法司法解释（四）理解与适用》，“违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润”的常见情形主要包括：

1、给公司任职的股东或者其指派的人发放与公司规模、营业业绩、同行业薪酬水平明显不符的过高薪酬，变相给该股东分配利润；

2、购买与经营不相关的服务或者财产供股东消费或者使用，变相分配利润；

3、为了不分配利润隐瞒或者转移公司利润。

最高人民法院公报案例-（2016）最高法民终528号

太一热力公司、李昕军上诉主张，因没有股东会决议故不应进行公司盈余分配。居立门业公司答辩认为，太一热力公司有巨额盈余，法定代表人恶意不召开股东会、转移公司资产，严重损害居立门业公司的股东利益，法院应强制判令进行盈余分配。本院认为，公司在经营中存在可分配的税后利润时，有的股东希望将盈余留作公司经营以期待获取更多收益，有的股东则希望及时分配利润实现投资利益，一般而言，即使股东会或股东大会未形成盈余分配的决议，对希望分配利润股东的利益不会发生根本损害，因此，原则上这种冲突的解决属于公司自治范畴，是否进行公司盈余分配及分配多少，应当由股东会作出公司盈余分配的具体方案。但是，当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时，则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决，此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，亦有违司法正义。虽目前有股权回购、公司解散、代位诉讼等法定救济路径，但不同的救济路径对股东的权利保护有实质区别，故需司法解释对股东的盈余分配请求权进一步予以明确。为此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十五条规定，“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”在本案中，首先，太一热力公司的全部资产被整体收购后没有其他经营活动，一审法院委托司法审计的结论显示，太一热力公司清算净收益为75973413.08元，即使扣除双方有争议的款项，太一热力公司也有巨额的可分配利润，具备公司进行盈余分配的前提条件；其次，李昕军同为太一热力公司及其控股股东太一工贸公司法定代表人，未经公司另一股东居立门业公司同意，没有合理事由将5600万余元公司资产转让款转入兴盛建安公司账户，转移公司利润，给居立门业公司造成损失，属于太一工贸公司滥用股东权利，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十五条但书条款规定应进行强制盈余分配的实质要件。第三，前述司法解释规定的股东盈余分配的救济权利，并未规定需以采取股权回购、公司解散、代位诉讼等其他救济措施为前置程序，居立门业公司对不同的救济路径有自由选择的权利。 因此，一审判决关于太一热力公司应当进行盈余分配的认定有事实和法律依据，太一热力公司、李昕军关于没有股东会决议不应进行公司盈余分配的上诉主张不能成立。

适用《公司法司法解释（四）》第十五条但书的相关规定启动司法强制分配实际上是对“公司内部自治原则”的一个突破，旨在作为股东盈余分配的救济程序进行适用。基于“司法审慎干预原则”，在实际的适用过程也非常谨慎，需要小股东根据“谁主张谁举证” 的规则就大股东滥用权利转移公司利润的行为以及该行为确系为了变相分配公司利润、隐瞒或转移公司利润所为提供充足的证据并承担举证不能的后果。

四、抽象盈余分配之诉的注意事项

从司法实践中来看，抽象盈余分配之诉还需注意如下几个问题：

1、诉讼主体的确认

根据《公司法司法解释（四）》第十三条“股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告”，盈余分配之诉的适格被告一般为公司，目前并无规定公司控股股东或董事可以以被告或第三人身份参与诉讼。学界中，认为仅应由公司作为被告的理由如下：“（1）公司作为法人具有独立的人格。董事、董事会等只是公司的内部机构，是其构成部分，并不具有独立的主体身份。反映到民事诉讼法上，董事长、董事、控制股东等就不能成为诉讼参加人。（２）盈余分配请求权指向的是公司对股东的分配义务，股东之间并无相互向对方支付红利的义务，董事也不向股东支付红利。”[1]

然而，在大股东非法转移公司利润的情况下，虽然盈余分配义务的给付主体是公司。若公司的应分配资金因被部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而不足以现实支付时，不仅直接损害了公司的利益，也损害到其他股东的利益，利益受损的股东可直接依据《公司法》第二十条第二款的规定向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任，或依据公司法第二十一条的规定向利用其关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任，或依据《公司法》第一百四十九条的规定向违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任。如大股东不能将非法转移的利润及时归还公司，则其应当按照《公司法》第二十一条、第一百四十九的规定对该损失向公司承担赔偿责任。对于小股东的盈余分配请求，公司的盈余资金给付不能时，可要求大股东在公司给付不能的范围内承担赔偿责任。[2]

因此，在大股东非法转移公司利润的情况下，小股东通过提起抽象盈余分配之诉进行救济时，可将大股东作为共同被告，请求其承担连带赔偿责任。

2、是否适用诉讼时效

股东的利润分配请求权可分为已确定的利润分配请求权和未确定的利润分配请求权。而大股东非法转移公司利润的情况下，小股东依据《公司法司法解释（四）》第十五条但书规定提出的是抽象盈余分配请求。在股东大会通过决议进行利润分配之前，股东所享有的股利分配请求权是一种期待权，一旦股东大会通过了利润分配方案，分配请求权就转化为股利给付请求权，也就是股东对公司享有的一种债权。已确定的利润分配请求权实质为债权，应受诉讼时效之限制。而未确定的利润分配请求权，其法律性质为期待权，对于期待权加以时效限制并非妥当。因为“诉讼时效是债权人怠于行使权利的状态持续到法定期间，其公力救济归于消灭的制度”，可见诉讼时效的适用对象为债权请求权，是消灭债权上公力救济型请求权的时效。期待权虽然具备一定的权利要件和法律保护之效力，但其并不包括实际的给付请求权，所以应当不予适用诉讼时效之限制。[3]故抽象利润分配请求不受诉讼时效的限制。

3、分配比例的确认

《公司法》第三十四条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

鉴于抽象盈余分配请求适用于未能提交载明具体分配方案的股东会决议的情况，若小股东未能另行提交全体股东间对于分红比例另有约定的相关证据，根据《公司法》的规定，将按照实缴出资比例确认分配比例。

4、能否主张利息

有盈余分配决议的，在公司股东会或股东大会作出决议时，在公司与股东之间即形成债权债务关系，若未按照决议及时给付则应计付利息，而司法干预的强制盈余分配则不然，在盈余分配判决未生效之前，公司不负有法定给付义务，故不应计付利息。[4]故，依据《公司法司法解释（四）》第十五条但书规定提起抽象利润分配之诉时，主张利息将不被支持。

五、结语

大股东与小股东之间并非对立的关系，但若无约束，大股东难免利用其天然的优势地位，损害小股东利益。虽《公司法》等法律法规设定了小股东利益保护的相关机制，但碍于“公司内部自治原则”和“司法审慎干预原则”，如遇大股东非法转移公司利润的情形，小股东通过盈余分配之诉请求司法强制分配还是存在诸多困难，需要通过律师大量的专业分析及证据搜集、筛选等前期工作才能在此类案件中有充足的应对。

 （完）

文章作者：

吴宏浩律师简介

吴宏浩律师为北京市盈科律师事务所高级合伙人、合伙人管理委员会委员、风险控制委员会主任、资本市场与证券法律事务部副主任。吴宏浩律师连续8年获得“北京市盈科律师事务所优秀律师”、“盈科全国金融法律事务领域优秀律师”、“盈科全国资本市场法律事务领域优秀律师”等荣誉称号。

吴宏浩律师主要执业领域为金融证券领域非诉讼与诉讼业务，并尤其在私募基金、并购重组、证券发行与融资、金融证券争端解决等法律领域业绩斐然。

吴鹏翼律师简介

吴鹏翼律师为北京市盈科律师事务所合伙人，北京延庆人民法院特邀调解员、中国中小企业协会调解中心调解员、北京湖南青年经济发展促进会法律委员会疑难案件研究中心负责人。吴鹏翼律师主要执业领域为公司股权架构设计、股权激励、股权投融资、私募基金、股权纠纷等公司领域诉讼及非诉业务，尤其擅长处理公司股权与投资并购、金融及资产管理及重大商事交易等领域的纠纷。

夏秋辰律师简介

北京市盈科律师事务所执业律师；本科毕业于华中科技大学，获法学学士学位；研究生毕业于澳大利亚墨尔本大学，获法学硕士学位。

主要执业领域为投融资、并购重组、企业合规、股权激励以及金融商事争端解决。

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[4] 《最高人民法院公报》2018年第8期, （2016）最高法民终528号